未經(jīng)招標的建設工程項目合同的效力

　　什么樣的工程可不進(jìn)行招標，什么是合同效力待定？

案情介紹
　　2004年1月，吉斯達商務(wù)港（南通）有限公司（“吉斯達公司”）向四家施工企業(yè)發(fā)出了招標邀請，四家公司同月向吉斯達公司發(fā)作出投標。同期，南通市招投標辦公室接受吉斯達公司的委托，對投標的四家單位的標書(shū)及文件進(jìn)行評標，1月29日評議得出結論為：四家公司中的江蘇南通六建建設集團有限公司標底折扣率為89.125%，為評標第一名。評標后，吉斯達公司并未當場(chǎng)定標，嗣后也未在四單位中確定中標者。同年2月9日，吉斯達公司卻向這四家企業(yè)之外的另一家施工單位中國第二十冶金建設公司發(fā)出了“中標通知書(shū)”，并于于2月15日簽訂了承包合同。合同約定：承包方式為包工包料施工總承包；承包范圍為A、B、C、D、E館及附屬設施；合同價(jià)款暫定為3000萬(wàn)人民幣，決算審定價(jià)為最后價(jià)；合同簽訂后5日內，發(fā)包方支付給承包方合同價(jià)款10%，計300萬(wàn)元，等等。2月27日，吉斯達公司向冶金公司預付了300萬(wàn)元的工程款，冶金公司向吉斯達公司出具了收款條。雙方確定該合同關(guān)系時(shí)，吉斯達公司并未辦理該項工程立項審批等手續。
　　3月18日吉斯達公司取得“建設用地規劃許可證”，3月28日南通經(jīng)濟技術(shù)開(kāi)發(fā)區經(jīng)濟貿易局批復該項工程的初步設計方案，11月取得南通市發(fā)展計劃委員會(huì )的項目核準通知，12月13日取得南通市國土資源局頒發(fā)的工程土地使用權證，但至今尚未取得建筑規劃許可證。由于上述證照手續是在2004年底前才辦妥，故雙方約定的“D、E館2004年5月底完工，地面6月10日前完成。完工后45天內竣工。A、B、C館在D、E館完工前陸續開(kāi)工”的合同條款并未能夠履行。2004年11月19日，吉斯達公司向冶金公司發(fā)出解除合同的通知，稱(chēng)：“現因原鋼結構工程已全部改為鋼筋砼結構；江蘇省2001年定額已停止執行，這樣按原合同已無(wú)法執行。鑒此，通知貴公司從2004年7月30日起正式終止施工總承包合同，請貴公司退回工程預付款，撤出工地，對履行期間在工地上的實(shí)際損失我公司將給予合理的賠付。變更后的吉斯達（南通）工程歡迎貴公司參加投標，在同等條件下貴公司將優(yōu)先中標。”該通知發(fā)出后，冶金公司未予理涉，為此，吉斯達公司訴至法院。
　　原告吉斯達公司認為，本案合同確立前，被告未參與工程的招投標，其取得“中標通知書(shū)”直接違反了《招標投標法》的規定，故中標無(wú)效，由此訂立的承包合同也無(wú)效。原告訴請法院確認原、被告間的承包合同無(wú)效，并請求被告退還預付款。
　　被告冶金公司辯稱(chēng)：原告為外商獨資公司，本工程項目不屬于《招標投標法》及國務(wù)院批準發(fā)布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》規定不許強制進(jìn)行招投標的項目，故即使被告不是通過(guò)招投標取得中標書(shū)，但原告選定被告并簽約，合同仍然有效。

法院裁判
　　南通市中級人民法院經(jīng)審判認為，根據《中華人民共和國招標投標法》第三條及2000年國務(wù)院批準、國家發(fā)展計劃委員會(huì )發(fā)布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第2條、第3條、第4條、第5條、第6條、第7條的規定，原告所建設的工程建設項目不屬于國家法律和法規規定的必須進(jìn)行招標的范圍。因此《中華人民共和國招標投標法》在本案中不適用。又根據《合同法》的規定，原、被告間訂立的合同屬于效力待定狀態(tài)，屬于合同是否成立、何時(shí)成立生效之范疇，原告以此作為合同無(wú)效的理由也不成立，法院不予支持。
　　綜上所述，原、被告簽訂的合同不違反法律規定，應為有效合同，基于此要求被告返還300萬(wàn)元的工程預付款的請求，法院礙難支持。依照《中華人民共和國合同法》第四十四條、第五十二條之規定，判決駁回原告關(guān)于“確認原、被告簽訂的總承包合同無(wú)效；判令被告返還原告預付的工程款300萬(wàn)元人民幣”的訴訟請求。本案案件受理費25010元、其他訴訟費400元、訴訟保全費15520元、實(shí)際保全執行費8800元，合計49730元，由原告負擔。

律師評析
　　本案的爭議焦點(diǎn)是原、被告之間的承包合同是否有效，其中涉及到兩個(gè)法律問(wèn)題：本案是否適用《招標投標法》，即所涉工程項目是否需要招標，如未招標是否影響合同效力；原、被告間簽訂的合同效力究竟如何界定。
　　強制投標及范圍。強制招標，是指法律規定的某些類(lèi)型的采購項目，達到一定的數額規模的，必須通過(guò)招標進(jìn)行，否則采購單位要承擔法律責任。法律強制招標范圍的重點(diǎn)是工程建設項目，而且是項目管理的全過(guò)程，包括勘察、設計、施工、監理、設備材料等貨物采購。強制招標的項目明確界定有三項：項目性質(zhì)類(lèi)一項，即大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系到社會(huì )公共利益、公眾安全的項目；資金來(lái)源類(lèi)兩項：一是全部或者部分使用國有資金投資或國家融資的項目，二是使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。依據本條款，強制招標的具體范圍和規模標準，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門(mén)會(huì )同國務(wù)院有關(guān)部門(mén)制定，報國務(wù)院批準。
　　“法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定”。根據此條規定及《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》（簡(jiǎn)稱(chēng)《規定》）授權各省、自治區、直轄市人民政府根據實(shí)際情況，可以規定本地區必須進(jìn)行招標的具體范圍和規模標準，但不得縮小本規定確定的必須進(jìn)行招標的范圍。江蘇省人民政府于2003年4月發(fā)布了《關(guān)于修改〈江蘇省建設工程招投標管理辦法〉的決定》規定，工程項目在50萬(wàn)元以上必須招標；建設部于2001年5月發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎設施的工程施工招投標管理辦法》，規定施工新單項合同結算價(jià)在200萬(wàn)元人民幣以上或項目總投資在3000萬(wàn)元人民幣以上的必須進(jìn)行招標等。依據上述規定辦法，本案的工程項目似乎應屬強制招投標范圍，被告的中標過(guò)程則系違法操作，因此中標無(wú)效，雙方訂立的承包合同也無(wú)效。